Com a apresentação dos pedidos de registros junto a Anvisa das vacinas contra o Coronavírus e o possível início do processo de vacinação no dia 20 de janeiro de 2021, reacendeu as discussões sobre a vacinação de maneira obrigatória, gerando, inclusive, impactos nas relações de emprego.  

Antes de adentrarmos na análise do poder diretivo do Empregador e os impactos da polemica sobre a vacinação no ambiente de trabalho, devemos ressaltar o já decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 6.586 e 6.587 e do ARE 1.267.897 sobre a vacinação obrigatória.

Em 17 de dezembro de 2020 o STF fixou a seguinte tese:

“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no programa nacional de imunizações; (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei; (iii) seja objeto de determinação da união, estados e municípios, com base em consenso médico científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.
(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes.

Assim, verifica-se que o STF de uma maneira geral, entendeu que a vacinação contra o Coronavírus é sim obrigatória e que poderia ser, inclusive, impostas medidas indiretas as pessoas que se recusarem a recebê-la, desta forma, será que o Empregador no exercício do seu direito diretivo, poderia exigir que o empregado se vacinasse? E caso este se recuse injustificadamente, poderia ser aplicado ao empregado a penalidade da rescisão por justa causa?

Para análise desta questão não podemos olvidar que, o artigo 7º, inciso XXII, fixa como direito dos trabalhadores a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança", ou seja, é dever e responsabilidade do empregador assegurar a todos os seus empregados um ambiente de trabalho saudável e seguro, bem como, o artigo 157 e 158 da CLT que complementa a constituição sobre o dever da empresa e prevê a obrigado do empregado em “observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior” – doenças ocupacionais.

Razão esta pela qual, ao se analisar a questão, não podemos apenas verificar os limites do poder diretivo do Empregador em exigir a realização de certos procedimentos de seus empregados, mas também o dever que este possui em oferecer a todos os empregados um ambiente de trabalho saudável, e ainda, a responsabilidade do empregador por eventuais danos aos demais empregados pelo ambiente de trabalho não ser seguro.

Soma-se a isso a ideia ressaltada pelo STF em sua decisão de que a vacinação deve ser vista como de interesse coletivo, o que justificaria até a dispensa por justa causa, do empregado que recusasse a se vacinar imotivadamente.

Chegou a esta premissa pelo fato de que o empregado não vacinado estaria colocando em risco à saúde dos demais trabalhadores e, portanto, seria mais que um direito decorrente do poder diretivo, mas sim, um dever do empregador em afastar aquele indivíduo para preservar o ambiente de trabalho.

De outro lado, devemos observar, que a referida situação acarretaria positivar com a punição mais grave prevista no ordenamento jurídico um trabalhador em razão do exercício de um legitimo direito à liberdade individual, podendo tal ato, inclusive, vir a ser visto como um ato de discriminação.

Pode ser defendido ainda, que nosso ordenamento jurídico não concede tamanha liberdade ao empregador quando lhe confere o poder diretivo pelo artigo 2º da CLT, além de inexistir, até o momento, qualquer regra jurídica que determine como requisito para manutenção ou admissão em emprego estar o trabalhador vacinado.

Não se pode olvidar que o STF ao falar da aplicação de medidas indiretas não ressaltou em nenhum momento a imposição de penalidades extremamente gravosas, pois em seus exemplos e discussões sempre trouxe medidas restritivas mais brandas, devendo se repisar que, a justa causa no ambiente de trabalho é a punição mais severa.

Assim, apesar do dever do empregador em buscar um ambiente seguro e saudável, exigindo (assim que totalmente disponível) dos seus empregados a vacinação, ainda não existe uma previsão legal específica sobre o ambiente de trabalho, razão pela qual, hoje pode se dizer que seria extremamente discutível aplicação da penalidade de justa causa ao empregado que se recuse a se vacinar.